این یادداشت را در روزنامه دنیای اقتصاد، از این‌جا بخوانید:

http://www.donya-e-eqtesad.com/news/963301/

در قراردادهای پیمانکاری، که معمولا در زمره قراردادهای بلندمدت جای می‌گیرند، یکی از دغدغه‌ها و مشکلات رایجی که کارفرما همواره با آن سر و کار دارد، طرح ادعاهای قدیمی و به اصطلاح زیرخاکی توسط پیمانکار است. بسیاری از کارفرماها تجربه مواجهه با چنین مشکلی را دارند که در انتهای پروژه، ناگهان پیمانکار با تلنباری از ادعاهای قدیمی ظهور کرده و خواستار رسیدگی به آن‌ها شود. در چنین شرایطی، بسیار پیش می‌آید که موضوع مورد ادعا مربوط به سال‌ها قبل بوده و -با توجه به این‌که در بسیاری از پروژه‌ها نظام مستندسازی دقیقی هم وجود ندارد- معمولا تشخیص صحت یا سقم ادعای پیمانکار کار صعب یا ناممکنی می‌شود. همچنین، ممکن است با گذشت زمان قابل توجهی از موضوع مورد ادعا، شخص یا اشخاص مستقیم درگیر در موضوع ادعا دیگر در جمع کارکنان پروژه حضور نداشته باشند و لذا هیچ ابزاری در دست نباشد تا مشخص نماید که ادعا و اظهارات پیمانکار تا چه اندازه مقرون به واقع است.

همین مشکل و فراوانی رخداد آن بوده است که قراردادهای استاندارد پیمانکاری را به این راهکار هدایت کرد که برای طرح ادعاهای پیمانکار حتما و قطعا موعد و مهلتی تعیین شود و هیچ ادعایی از سوی پیمانکار، ولو آن‌که مستند به اسناد قطعی و لاشبهه باشد، در خارج از موعد پذیرفته نشود. این رویه‌، که امروزه دیگر به رویه معمول پروژه‌های پیمانکاری –به خصوص در قراردادهای استاندارد- بدل شده است، اگرچه مشکلات کارفرمایان را در مواجهه با ادعاهای فله‌ای پیمانکاران در پایان پروژه به طور چشمگیری کاهش داده است، اما از سوی دیگر، مشکل جدیدی را برای پیمانکارانی رقم زده است که آشنایی کافی با الزامات شکلی طرح ادعا نداشته و ضرورت بهره‌گیری از دانش مشاوران حقوقی آشنا با مباحث پیمانکاری را نیز جدی نمی‌گیرند. وکلا و داورانی که با پرونده‌های پیمانکاری سر و کار دارند، به کرات به مواردی از این دست برمی‌خورند که در آن، پیمانکار، با وجود استحقاق مسلم برای دریافت پاره‌ای هزینه‌ها، به دلیل عدم رعایت الزامات شکلی در طرح دعوا، از دستیابی به آن‌ها و طرح ادعا بازمانده است. در چنین شرایطی، حتی داور پرونده هم، با وجود اختیارات گسترده‌ای که برای مراجعه به عرف تجاری دارد، نمی‌تواند کمکی به وضعیت پیمانکار بکند و ناگزیر است الزامات قراردادی مورد توافق طرفین را مورد توجه قرار دهد.

یکی از بهترین و کامل‌ترین نمونه‌های الزامات شکلی پیش از داوری را می‌توان در انواع قراردادهای استاندارد فیدیک مشاهده کرد. بر اساس آخرین ویرایش از شرایط عمومی پیمان فیدیک برای قراردادهای ساخت و ساز (کتاب قرمز) پیمانکار موظف است به مجرد رخداد هر موضوعی که به موجب آن، خود را مستحق دریافت مبلغی افزون بر مبلغ قرارداد و یا افزایش زمان قرارداد می‌داند، حداکثر ظرف مدت ۲۸ روز موضوع را با رعایت ترتیبات خاصی به مهندس مشاور اعلام کرده و مراحل بعدی‌ای را هم پی بگیرد. تصور عمومی این است که این مدت ۲۸ روز الزام جدی‌ای را بر پیمانکار بار نمی‌کند و پیمانکار، چنانچه به واقع مستحق باشد، حتی با عدم رعایت این محدودیت زمانی هم قادر به استیفای حق خود خواهد بود. اما واقعیت خلاف این است و آرای بسیار زیادی در رویه داوری بین‌المللی و داخلی وجود دارد که نشان می‌دهد عدم رعایت الزامات شکلی پیش از داوری می‌تواند منجر به زوال حق طرفین برای مراجعه به داور و طرح ادعا شود.

بر همین اساس و با در نظر گرفتن تفاوت‌هایی که نمونه‌های مختلف قراردادی با یکدیگر دارند، بسیار مهم است که طرفین دقیقا بدانند کدام‌یک از شرایط قراردادی استاندارد را به کار گرفته‌اند. برای مثال قرارداد استاندارد فیدیک ۱۹۸۷ -که هنوز کمابیش در برخی از کشورهای در حال توسعه و از جمله کشور خودمان- کاربرد دارد، راه‌هایی را برای طرح ادعا از سوی پیمانکار در خارج از موعد نیز باز گذاشته است. اما نسخه بعدی کتاب قرمز فیدیک (۱۹۹۹) این راه را به کلی بسته و پیمانکاری را که ادعایی را در زمان مقرر و با رعایت شرایط و الزامات شکلی مقرر طرح نکند، به کلی از طرح ادعا و استیفای حق خود محروم نمود.

نکته مهم دیگری که در این خصوص معمولا مغفول می‌ماند، این است که چنان‌چه طرفین برابر الزامات قرارداد فیدیک مبادرت به تعیین و انتصاب هیئت حل اختلاف (Dispute Adjudication Board) نمودند، پیمانکار موظف است که پیش از ارجاع اختلاف به داوری، موضوع را در هیئت حل اختلاف مطرح نموده و نظر یا تصمیم این هیئت را اخذ نماید. به عبارت دیگر، حتی اگر پیمانکار ادعای خود را در بازه زمانی مقرر مطرح کرده و به اطلاع مهندس مشاور رسانده باشد، مادام که این ادعا در هیئت حل اختلاف منجر به تصمیمی نگردد، پیمانکار دارای حق مراجعه به داوری نخواهد گردید. پیمانکاری که تا پیش از اخذ نظر هیئت حل اختلاف به داوری مراجعه نماید، بسیار محتمل است که با ایراد طرف مقابل مبنی بر عدم رعایت الزامات شکلی پیش از داوری از مواجه شده و با صدور قرار عدم استماع از سوی داور، متحمل هزینه‌های بی حاصلی شود.

تصمیمات هیئت حل اختلاف، برای طرفین لازم‌الاجرا بوده و غیرقطعی می‌باشد. به این معنا که صرفنظر از موافقت یا مخالفت هر یک از طرفین با تصمیم هیئت اختلاف مخالف، به مجرد صدور، طرفین مکلف به تبعیت از آن بوده و عدم رعایت به منزله نقض قرارداد تلقی می‌گردد. اما در عین حال، هر یک از طرفین تا ۲۸ روز فرصت دارند که اعتراض خود را به این تصمیم ابراز داشته و از قطعیت آن جلوگیری نمایند. این مقطع مهم دیگری است که در صورت عدم رعایت و توجه لازم می‌تواند منجر به فوت حق طرفین گردد. به دیگر کلام، چنا‌چه طرفین ظرف مدت ۲۸ روز از تاریخ صدور نظر هیئت حل اختلاف اعتراض و نارضایتی خود را از این تصمیم اعلام ندارند، تصمیم موصوف قطعی شده و دیگر همان اختلاف، در داوری یا هیچ دادگاهی قابل طرح و ادعا نمی‌باشد.

در صورت اعلام نارضایتی از تصمیم هیئت حل اختلاف توسط هر یک از طرفین، تصمیم فوق برای طرح و رسیدگی نهایی در داوری مفتوح و حق طرفین برای ارجاع مورد اختلاف به داوری محفوظ خواهد ماند. اما ورود به داوری در این مرحله نیز به سرعت امکان ندارد. چرا که طرفین باید موعد۵۶ روزه‌ای را برای حل و فصل مسالمت‌آمیز اختلاف سپری نمایند و تنها پس از این مدت است که حق مراجعه به داوری را خواهند یافت. این‌جا نقطه دیگری از جریان رسیدگی است که گاه مورد توجه جدی طرفین قرار نگرفته و منجر به قرار عدم استماع در داوری می‌گردد. به عبارت دیگر بسیاری از طرفین قراردادهای اینچنینی گمان می‌برند که بندهایی نظیر بند ۲۰-۵ شرایط استاندارد فیدیک که موعد و مهلتی را برای حل مسالمت‌آمیز اختلاف میان طرفین پیش‌بینی می‌نمایند، جنبه زینتی و غیر اجرایی داشته و نمی‌توانند آثار حقوقی به دنبال داشته باشند. حال این‌که رویه قضایی داوری بین‌المللی شواهد فراوانی دارد که نشان می‌دهد عدم رعایت این مواعد به ظاهر تشریفاتی، می‌تواند منجر به ایراد شکلی طرف مقابل و در نتیجه، عدم پذیرش درخواست داوری طرف دیگر شود که باز به معنای تحمیل هزینه‌های قابل توجه برای طرفی است که دعوا را مطرح کرده و بی‌نتیجه از داوری بازگشته است.

آن‌چه در این مقال بیان شد، تنها از باب تمثیل بود و تعداد بسیار اندکی از ملاحظاتی را به تصویر کشید که طرفین قراردادهای پیمانکاری، بسته به نوع و شرایط قراردادی فی‌مابین، باید از ابتدای پروژه –و نه فقط در زمان بروز اختلاف یا طرح دعوا- منظور نظر داشته و دقیقا رعایت نمایند. علاوه بر این‌ها، وجود یک نظام مسنجم حقوقی در پروژه با هدف مستندسازی وقایع، رصد کردن نقاط خطرساز، و نیز مدیریت ادعاها و نحوه طرح آن‌ها می‌تواند به امنیت طرفین و احقاق حقوق ایشان کمک شایانی کند. پیمانکاران و کارفرمایان بزرگ بین‌المللی دیرزمانی است که اهمیت چنین مواردی را دریافته و صرف هزینه بر سر آن‌ها را نوعی سرمایه‌گذاری و امنیت قراردادی تلقی می‌نمایند. پیمانکاران و کارفرمایان داخلی نیز دیر یا زود چنین الزامی را درخواهند یافت. تنها باید امیدوار بود که این دریافتن پس از صرف هزینه‌ها و زیان‌های گزاف نباشد.